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建筑工程施工合同关键点 白酒抵工程款起纷争

发布时间:2022年08月05日 来源:青岛建设工程律师
[导读]:  丁玉华律师,青岛建设工程律师,现执业于山东光浩律师事务所,执业以来,坚持“受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用”的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以

 丁玉华律师青岛建设工程律师,现执业于山东光浩律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

建筑工程施工合同关键点

  建筑工程施工合同对建筑工程质量的高低起到举足轻重的作用。今天就与大家分享一下建筑工程施工合同审核审查要点,希望能帮助大家。

  1、注意审查合同招投标要求、承包方主体资格

  对于国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目,必须通过招投标。

  《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:将五种合同依法认定为无效:承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的;承包人非法转包建设工程的;承包人违法分包建设工程的。

  因此,对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中,律师修改施工合同时,合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段,但仍需要从具体合同特点角度予以分析。

  2、注意工程承包范围的审查

  整体比较简洁;注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。

  包括:土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程等。

  3、注意标明开工日期的成立标志

  项目开工日期的明确对工期的认定,具有重要意义。

  一般标明:开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。

  实际开工日期与约定日期不一致:实际开工日期为准;

  施工许可证日期和实际施工日期不一致:以施工许可证日期为准。

  4、注意审查组成合同文件的顺序

  首先需标注:在前者优先;其次,对于有补充协议的,要注明与合同正文效力一致。

  5、注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

  对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令,可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

  ①明确工程师授权范围;②对于超越工程师授权范围的,由发包方确认。

  6、注意审查对安全文明施工的约定

  一般约定由承包方承担,但为保护承包方利益时,可以约定一个兜底条款,如:因为发包方原因造成的安全文明施工问题,由发包方承担一切损失。

  7、注意审查对于工期顺延的约定

  ①工期顺延的原因,除规定不可抗力外,对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令、地下物等因素造成的工期顺延,约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据;

  ②工期顺延的程序性约定:承包方在一定时间内,书面报发包方认可、监理认可。可以增加;视为;条款。

  8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序

  ①程序:;按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前,以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板,经发包人和现场监理验收后方可进行施工。;等。

  ②通用条款内有具体约定,也可在合同中明确;正负零、封顶;等主要节点的验收要求。

  9、注意审查合同价款的确定方式

  一般有以下三种方式。

  ①采用固定价格合同。注意约定合同价款中包括的风险范围,如:;钢材价格的市场变化; 。注意风险费用的计算方法,如:合同约定工程总价款包含全部工程量内容,承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程,发包人都没有增加支付的义务,并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时,只计算变更部分和材料价差调整部分,不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。

  ②采用可调价格合同。合同价款调整方法:招标范围以内的工程量按实计算,定额计价,税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可,施工期间工程变更或签证调整单项

  元以内不予计取,元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整,签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。

  ③采用成本加酬金合同。这种方式采用不多。

  10、注意审查工程进度款支付方式

  ①方式:节点形象进度,按比例;工程量,按比例。

  ②按照节点付款的约定,承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套,前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。

  11、注意审查关于工程变更的约定

  未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更;承包方原则不作变更;但实务上需做变更。

  确认流程:由于工程变更使得工程量或工作内容增减的,变更发生后,承包人须向工程师提交书面报告,工程师审批通过书面报告后报发包人核准,书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报,视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书,否则不视为设计变更。

  施工期间变更调整单项,元以内不予计取,元以上单项的变更于竣工决算时调整。

  12、注意审查关于竣工验收和结算的约定

  此阶段的程序设置:

  ①验收过程;

  ②工程交付;

  ③资料交付;

  ④竣工结算。

  重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加:结算文件提交后,在约定时间内发包方不予以审计的,视为认可结算资料。

  13、在对于施工合同违约约定的审查过程中的注意点

  ①对于履约保证金的具体内涵加以明确:何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。

  ②对于工期拖延的罚则:扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

  ③对于逾期支付工程款的罚则:发包人不能按时支付工程款的,自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。

  违约金:可与延期通比例的约定。

  ④对于优先受偿权的约定。

  ⑤对于工程及资料交付的约定:发包人与承包人工程结算发生的任何异议,应当通过仲裁或者诉讼解决,但是无论是否发生或者争议如何,都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的,发包人承担相应。

  ⑥对于质量争议的约定:质量问题认定的中间机构设置和认定。证明的承担和程序。可约定第三方:区所在地的质量部门。

  ⑦对于质保金的约定:质保期的长短,质保金返还的方式和利息支付问题。

  ⑧对于安全文明施工过程中的承担和处罚方式的约定。

  ⑨关于工程违法转分包、挂靠的约定:主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包,发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的,有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部外,应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的,承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿。但本协议约定发包人分包的除外。

  ⑩对于工程保修的认定:承包方不保修情况下的处理和费用承担。

  14、关于合同生效时间、地点效力的约定审查

  签字盖章时、履约保证金交纳时等;合同签订地、项目所在地。

  15、关于争议解决途径、地点的约定审查

  诉讼和仲裁的选择;工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。

白酒抵工程款起纷争

  ;干了俩月的活,钱没落着,全被白酒给顶了!;河南驻马店市驿城区老街乡的农民工雷留柱、高德强二人谈起不久前发生的事,气就不打一处来。他说:;起初我们以为发包方对我们农民工挺好的,给了我们好多酒,让累了一天的农民工们到晚上还能喝点,解解乏。不成想,这是他们设计好的圈套,喝了的酒最后都算到工钱里头了。;

  2010年6月,雷留柱、高德强二人经人介绍认识了包工头安某、李某,双方很快签订了一份工程施工协议,约定安某、李某将其承包的河南驻马店市驿城区一座四层住宅楼的劳务工程分包给雷留柱、高德强二人,方式为包工不包料,其实就是让二人包劳务,工资为每平方米105元。揽下这宗活后,雷留柱、高德强二人立即组织几位同乡进驻工地干活。

  施工前,安某、李某预付了生活费2000元,按照双方约定,劳务工程完工后再结算剩余的劳务费。然而,在结算劳务费时,双方却发生纠纷。当雷留柱、高德强二人手持11200元费用单据向包工头要账时,对方却不认可,理由是工程施工期间,二人共向施工工人提供了100件白酒。按每件白酒130元计算,白酒已全部折抵消了工程费。多次协商不成,雷留柱、高德强一纸诉状将包工头安某、李某告上了法庭。日前河南省驻马店市驿城区法院对这起白酒抵工程费案进行了审理。

  庭审过程中,雷留柱、高德强对喝了包工头提供的白酒一事予以认可,也承认包工头当初想拿部分白酒顶工人工资是事实。但雷留柱、高德强二人认为,包工头;送;给工人喝的酒不应计算在内;包工头酒价作得太高,这类白酒市场上才卖68元一件。另外,两位原告认为,因为开始时谈得很好,所以双方在合同中就没有计算进施工中对方需要支付的看场费、伙夫工资及架木款等费用。两位原告认为,按照他们提供的这100多件白酒市场价格计算,刚好抵了这笔费用。

  法庭审理后认为,由于原告方提出的看场费、伙夫工资及架木相关费用在双方签订的合同中没有约定,工程结算单据中也未载明此项内容,且原告也没能提供出相关的证据予以证实,根据谁施工谁负责的惯例,这些费用应由原告承担。被告作为偿还债务一方,其应对所称的白酒价格负有举证,而被告未能提供出相关证据证明该酒的市场价格,故应以原告提供的价格计算白酒价款。法院一审判决被告支付白酒顶付的剩余劳务费用4400元工程款。

  上诉期内,双方均未对一审判决提出上诉,现一审判决已生效。

  针对此案,某律师事务所的马律师说,《劳动法》第五十五条规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。人力资源和社会保障部《工资支付暂行规定》第五条也明确规定,工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券代替货币支付。但本案中的关键是,雷留柱、高德强不能称之为真正意义的劳动者,应界定为包工头,其所追讨的是工程费用,而不是个人工资,因此法庭最终才能以白酒抵工程费结案。

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